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Pound, Roscoe, 1870-1964

El debate Pound-Llewellyn / Roscoe Pound y Karl Llewellyn ; traductor Jorge González Jácome ; con la colaboración de Luis Felipe Vergara Peña. – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho. 2018.

120 páginas ; 21 cm. (Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 93)

Incluye referencias bibliográficas (páginas 115-120)

ISBN: 9789587729733

1. Teoría del derecho 2. Interpretación del derecho 3. Realismo (Derecho) -- Estados Unidos 4. Filosofía del derecho I. Llewellyn, Karl, 1893-1962 II. González Jácome, Jorge, traductor III. Vergara Peña, Luis Felipe, colaborador IV. Universidad Externado de Colombia V. Título VI. Serie.

340.1 SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Septiembre de 2018

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

CONTENIDO

EL DEBATE POUND-LLEWELLYN: DE LA JURISPR UDENCIA SOCIOLÓGICA AL REALISMO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE

EL DEBATE POUND-LLEWELLYN: DE LA JURISPRUDENCIA SOCIOLÓGICA AL REALISMO JURÍDICO ESTADOUNIDENSE

En 1910, el profesor Roscoe Pound publicó un famoso artículo sobre la distinción que existía entre lo que él llamó “el derecho en los libros” y “el derecho en acción”¹. El texto se enmarcaba en una tradición que se hacía una serie de preguntas sobre la relación entre el derecho y la sociedad. Popularmente, estos cuestionamientos terminaron por formar lo que hoy conocemos como el “antiformalismo”, entendido como una manera de aproximarse al derecho que rechaza el textualismo como método interpretativo y que considera la necesidad de acudir a algunos factores extrajurídicos –como la moralidad, la política, la sociedad– para poder interpretar las normas y desentrañar su significado². El “antiformalismo” se extendió en la Europa continental, donde se puede mencionar a Rudolf von Jhering como uno de sus más importantes representantes³. Asimismo, a finales del siglo XIX y a principios del siglo XX, esta corriente teórica se extendió a América Latina y a Estados Unidos donde también tuvo lugar una crítica contra el formalismo⁴. Para la segunda década del siglo XX, en Estados Unidos había al menos dos importantes representantes de este esfuerzo teórico: Oliver Wendell Holmes y Roscoe Pound. El primero de ellos había escrito su famoso artículo “The Path of the Law”⁵ a finales del siglo XIX, y el segundo debía su reputación en buena parte al artículo anteriormente mencionado. Entre otras tesis, la idea de que el derecho evoluciona a partir de “la experiencia” y no de una “lógica” formal interna y que terminó por hacer famoso el escrito Holmes, confirmó varias intuiciones que otros juristas desarrollaron con posterioridad.

Este fue el caso de Roscoe Pound, que siendo un joven profesor de derecho de 40 años publicó un texto en el que hizo la célebre distinción, ya recordada, entre el derecho en acción y el derecho en los libros. En su concepto, las formas, tal y como las pensaban los abogados, no guardaban concordancia con los avances en el pensamiento social, económico y filosófico de su tiempo. En particular, consideraba que las formas de creación legislativa y judicial del derecho eran demasiado rígidas y que las normas creadas contenían tal grado de detalle que la realidad las volvía obsoletas de cara a la evolución social. Sin embargo, la limitación en la manera de pensar de los abogados los llevaba a defender un derecho que solo existía en los libros, inaplicable a la acción social. Así pues, si los abogados no prestaban atención a la práctica real, terminarían por convertirse en sujetos profesionales obsoletos. Para los antiguos, el derecho era tal vez algo sagrado que no podía modificarse por los seres humanos en la medida en que no había sido creado por ellos. Pero los tiempos modernos eran distintos⁶.

Al igual que otros antiformalistas a ambos lados del Atlántico, Pound sostenía que en esta era la creación de derecho se atribuía a los seres humanos y, en particular, a lo que ellos consideraban como “sociedad”. Desde la segunda mitad del siglo XIX fue evidente el nacimiento de una disciplina –la sociología– que se esforzó por mostrar la entidad de una agrupación organizada de individuos que tenía la capacidad de crear una amplia red de relaciones⁷. En este sentido, el derecho se desprendió de una fundamentación individualista y apuntó a la sociedad como su fuente inmediata y a la vez como objetivo de sus regulaciones. Por ello, Pound afirmó que los dos principales problemas que afectaban el pensamiento de los abogados eran, por un lado, que la mayoría de sus reglas y elaboraciones doctrinales reflejaban un sobredimensionamiento de los ideales individualistas y, por otro, que la administración de justicia no cambiaba estas normas debido a su convencimiento de que el formalismo interpretativo daría las respuestas necesarias⁸. En la conclusión de su artículo, invitando a la creación de nuevas normas adaptadas a las realidades sociales, Pound señaló:

No temamos al legislador y demos la bienvenida a nuevos principios introducidos mediante las leyes que expresen el espíritu de nuestros tiempos. Miremos los hechos de la conducta humana directamente. Miremos la economía, la sociología y la filosofía y dejemos de asumir que el derecho es autosuficiente. Corresponde a los abogados hacer que el derecho en acción se ajuste al derecho en los libros […] ofreciendo una forma rápida, barata y eficiente de aplicarlo⁹.

Este artículo se convirtió en uno de los textos más famosos del entonces joven Roscoe Pound. Seis años después este fue nombrado decano de la Universidad de Harvard, posición que ocupó durante veinte años, hasta 1936. Se convertiría en uno de los teóricos del derecho más respetados en el derecho estadounidense gracias a su perspectiva elaborada en este artículo que, junto con otros, planteaba la necesidad, en estos tiempos, de proponer una jurisprudencia sociológica que tuviera en cuenta el devenir de la sociedad¹⁰. Para la década de 1930, Pound no era solo el decano de Harvard, sino además el gran representante de una corriente de pensamiento jurídico.

En 1931, un joven profesor de 37 años, Karl Llewellyn, publicó un artículo titulado “A Realistic Jurisprudence – The Next Step”. En este, Llewellyn señalaba el aporte de la jurisprudencia sociológica y su crítica al formalismo, afirmando, de la mano de Pound, que las escuelas clásicas del derecho eran demasiado estrechas en su entendimiento y dejaban fuera de su análisis aspectos sociales igualmente importantes. Para Pound –y Llewellyn celebraba esto– las reglas no podían agotar el análisis jurídico. Sin embargo, Llewellyn iba más allá y planteaba que su definición del derecho debía incluir muchas más cosas. La cuestión no era tan simple como el derecho en acción y el derecho en los libros. Era necesario diferenciar entre los preceptos (reglas y conceptos), las acciones judiciales y las compensaciones utilizadas para solucionar una controversia, los intereses enfrentados en los conflictos, el funcionamiento de las burocracias estatales, la relación entre la existencia de los derechos y los comportamientos verificables de las personas, el comportamiento de los legos e incluso el papel desempeñado en el derecho por las propias reglas contenidas en los libros. Si bien los aspectos formales no eran lo único en la definición del derecho, también desempeñaban un papel que se hacía preciso desentrañar. En conclusión, la jurisprudencia realista de Llewellyn compartía hasta cierto punto los aportes de Pound, pero pensaba que había que determinar, mediante la observación empírica, cómo se relacionan los diferentes aspectos que pueden interactuar con el derecho. En sus palabras:

La variedad de fenómenos que se agrupan bajo el término “derecho” ha sido tratada de una manera demasiado amplia en el pasado, y una comprensión realista, posible únicamente en términos de comportamientos verificables, es factible tan solo en términos del estudio de la manera en que las personas y las instituciones se organizan en nuestra sociedad y de los entrecruzamientos de cualquier parte del derecho con cualquier parte de la organización social¹¹.

Estos son los antecedentes de los dos artículos traducidos en este volumen. Luego de la publicación de Llewellyn, Pound publicó su “Llamado por una teoría del derecho realista”, en donde intentó minimizar las críticas del joven profesor. Desde su decanatura en Harvard, Pound sostuvo que las ideas de Llewellyn no eran nuevas y que, prácticamente, eran tan solo el resultado de un joven que ignoraba otras viejas discusiones en teoría del derecho. Según este, tal y como se consigna en el texto traducido en este libro, el realismo jurídico no aportaba nada diferente a lo que la jurisprudencia sociológica. De hecho, Pound acusa al realismo en varios aspectos, señalando incluso que sus representantes quieren ser los portadores de la verdad, como otros antes de ellos que también fracasaron estruendosamente. Llewellyn sintió la necesidad de responder a Pound y publicó su “Algo de realismo sobre el realismo. Respondiendo al decano Pound”. En un tono ceremonioso, dirigiéndose a Pound como “decano”, respondió a las acusaciones mostrando que no eran precisas y, además, aplicando el método empírico verificable que proponía para estudiar el derecho. Así, Llewellyn tomó cada una de las acusaciones de Pound, identificó quiénes a su juicio eran los realistas y elaboró una evidencia empírica para establecer si los ataques de Pound tenían sentido. Su conclusión fue que el “decano” estaba en un error y que este obedecía a una equivocada caracterización del realismo.

Importantes discusiones sobre el significado de este debate han tenido lugar en la academia jurídica estadounidense. Para algunos, el tema es principalmente generacional: Pound hacía parte de una revuelta antiformalista de primera generación y Llewellyn de la siguiente generación. Mientras Pound era un progresista en sus primeros años académicos, luego fue girando hacia una postura conservadora. Cuando de hallaba en la cima de su conservadurismo –confirmado por una condecoración que se le dio en la Universidad de Berlín en pleno ascenso del nazismo (1934)– apareció el joven progresista Llewellyn. De acuerdo con esto, los textos aquí presentados no reflejarían más que una discusión por controlar el significado del antiformalismo norteamericano y, particularmente, el realismo jurídico¹². Sin embargo, para otros, la discusión no es solamente generacional o de conservadores contra progresistas. Se trata de una escisión profunda en el pensamiento jurídico estadounidense, donde Pound aún representaba la convicción de encontrar una teoría única sobre la relación entre el cambio jurídico y el cambio social, mientras que Llewellyn era escéptico frente a la posibilidad de construir una teoría explicativa general sobre la conexión entre derecho y sociedad. Para Llewellyn, cada relación social tenía que ver de una manera diferente con los materiales del derecho. Así, habría que hacer estudios en cada área, en cada juzgado, en cada oficina burocrática, para entender las complejidades de las relaciones entre preceptos, intereses, formas de litigio, relaciones sociales en cada caso. En los textos iniciales de Llewellyn hay una idea de que es posible plantear teorías explicativas sobre los casos específicos, pero difícilmente la observación puede llevar muy lejos en la construcción de teorías amplias. En consecuencia, los realistas no consideraban la posibilidad de construir una teoría sobre el “deber ser” a partir de la observación del “ser” del cambio social¹³.

Esta discusión es particularmente relevante cuando se tiende a ver ciertos debates de teoría del derecho como como expresión del enfrentamiento entre formalistas y antiformalistas. Esta dicotomía empobrece conflictos más sutiles que pueden darse en el interior de estos campos frecuentemente usados por los teóricos del derecho. En especial, el formalismo parece ser cada vez menos una categoría con poder descriptivo; suele más bien esgrimirse para atacar al contrario y criticar sus propuestas teóricas. Por lo demás, los textos que aquí se publican presentan una explicación particular de cierta dificultad del derecho en el marco de una teoría social sobre su funcionamiento. Los textos de Pound y Llewellyn que se traducen en este volumen son un importante aporte para las discusiones sobre teoría jurídica, en la medida en que, además, enfatizan las formas como las teorías de la decisión judicial se articulan en teorías sociales del derecho. Comprender esta relación resulta fundamental para las sociedades que se preguntan no solamente por la mejor forma de interpretar el derecho, sino por el significado social de los jueces y lo que la comunidad política espera de ellos.

EL LLAMADO POR UNA TEORÍA REALISTA DEL DERECHO

Un crítico de la Escuela Histórica del Derecho del siglo XIX solía reprochar que Savigny no hubiese sido un alumno de Savigny en su juventud. En cambio, había sido educado en el derecho natural del siglo XVIII y fue incapaz de separarse de ciertas premisas y modos de pensar que hicieron parte de su formación como jurista. Quienes fuimos criados en el ambiente de la jurisprudencia analítica y la Escuela Histórica del siglo pasado bien podemos tener en cuenta estas críticas mientras leemos y buscamos valorar el trabajo de la nueva generación de profesores de derecho en Estados Unidos. Probablemente, nuestro parámetro inconsciente para evaluarlos será el de una filosofía, una psicología y una ciencia jurídica del pasado. Mientras tanto, ellos se están esforzando para plantear sus cuestiones en términos de una filosofía y una psicología actual y así fundar una ciencia jurídica para el siglo XX.

Como consecuencia de lo anterior, me aproximo con cierta humildad al asunto del llamado por una teoría realista del derecho, sobre lo cual insisten los jóvenes profesores de derecho. Sin embargo, en este llamado hay una tendencia importante en la ciencia del derecho que nos obliga a entenderla y a pensar sobre ella.

En primer lugar, ¿qué significa realismo en estas formulaciones planteadas? Tal como yo las leo, los nuevos juristas realistas rara vez usan el término en un sentido técnico filosófico. Lo usan, en cambio, en el sentido en el que se plantea en el arte. Por realismo se refieren a una lealtad a la naturaleza, al registro preciso de las cosas tal como son, en contraste con las cosas como se imaginan o como se desea que sean. Para ellos, realismo significa una adhesión fiel a las realidades del orden jurídico como fundamento de la ciencia del derecho. Pero una ciencia del derecho debe ser algo más que un inventario descriptivo. Debe haber una selección y una forma de clasificar los materiales para hacerlos inteligibles y darles utilidad. Luego de observar y registrar las realidades del orden jurídico es necesario hacer algo con ellas. ¿Qué propone hacer el realismo que no hayamos hecho en el pasado con esas realidades? ¿Cuáles son las características de la agenda de los nuevos realistas que las convierte en realismo jurídico?