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LISTA DE ABREVIATURAS

AAI:	Autorié Administrative Indépendente (Autoridad Administrativa Independiente)
CAA:	Cour administrative d’appel (Corte Administrativa de Apelación)
CADA:	Commission d’accès aux documents administratifs (Comisión de Acceso a los Documentos Administrativos)
CC:	Conseil constitutionnel (Consejo Constitucional)
C. civ.:	Code civil (Código Civil)
CE:	Conseil d’État (Consejo de Estado)
CEDH:	Cour européenne des droits de l’homme (Corte Europea de los Derechos del Hombre)
CGPPP:	Code général de la propriété des personnes publiques (Código General de la Propiedad de las Personas Públicas)
CGCT:	Code général des collectivités territoriales (Código General de las Colectividades Territoriales)
CJA:	Code de justice administrative (Código de Justicia Administrativa)
CJUE:	Cour de justice de l’Union Européenne (Corte de Justicia de la Unión Europea)
CMP:	Code des marchés publics (Código de los Mercados Públicos)
CNIL:	Commission nationale de l’informatique et des libertés (Comisión Nacional de la Informática y de las Libertades)
Const.:	Constitution (Constitución)
CPC:	Code de procédure civile (Código de Procedimiento Civil)
CSA:	Conseil supérieur de l’audiovisuel (Consejo Superior del Audiovisual)
DDCH:	Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (Déclaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano)
EDCE:	Études et documents du Conseil d’État (Estudios y Documentos del Consejo de Estado)
EP:	Établissement public (Establecimiento Público)
EPA:	Établissement public administratif (Establecimiento Público Administrativo)
EPIC:	Établissement public, industriel et commercial (Establecimiento Público Industrial y Comercial)
GAJA:	Grands arrêts de la jurisprudence administrative (Grandes Fallos de la Jurisprudencia Administrativa)
GIP:	Groupement d’intérêt public (Agrupación de Interés Público)
JO:	Journal officiel (Diario Oficial)
PFRLR:	Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République (Principios Fundamentales Reconocidos por las Leyes de la República)
PGD:	Principes généraux du droit (Principios Generales del Derecho)
QPC:	Question prioritaire de constitutionnalité (Cuestión Prioritaria de Constitucionalidad)
REP:	Recours pour excès de pouvoir (Recurso por Exceso de Poder)
SEML:	Société d’économie mixte locale (Sociedad de Economía Mixta Local)
SP:	Service public (Servicio Público)
SPA:	Service public administratif (Servicio Público Administrativo)
SPIC:	Service public industriel et commercial (Servicio Público Industrial y Comercial)
TA:	Tribunal administratif (Tribunal Administrativo)
TC:	Tribunal des conflits (Tribunal de Conflictos)

PREFACIO

Esta obra encuentra su inspiración en una larga experiencia como docente del curso de “Derecho administrativo general”. Está dirigida, primero que todo, a los estudiantes y a los candidatos a los concursos de la función pública, con el fin de ayudarlos a superar lo que parecen ser sus dos principales debilidades: por una parte, la incapacidad de identificar lo más importante, de captar lo esencial, con el objeto de resaltarlo y completarlo –solo posteriormente– a través de los desarrollos necesarios; y por otra, la dificultad para realizar con éxito una presentación clara de los temas a tratar, bajo la forma de un plan correctamente estructurado cuyos argumentos se encadenen con lógica y le den toda su convicción a la demostración.

La autora escogió:

– Orientar el texto del curso hacia lo que parece fundamental, selección que no puede evitar una cierta subjetividad. Reducir a lo esencial las referencias doctrinales y remitir a la bibliografía general ubicada al final de la obra y a los manuales más especializados, indicados al final de cada capítulo. Señalar las tesis más recientes, a menudo mal conocidas.

– Ilustrar frecuentemente el texto con ejemplos resaltados “en cuadros”: tablas, datos estadísticos, extractos de leyes, de reglamentos y sobre todo de jurisprudencia, dado el carácter fuertemente pretoriano de este derecho. Los extractos de los fallos del Tribunal de Conflictos y del Consejo de Estado permiten, además, una buena aprehensión del lenguaje sabiamente conciso y de la reflexión intelectual algunas veces enigmática de estas altas jurisdicciones.

– Finaliza cada capítulo con temas de reflexión y comentarios de fallos, acompañados de su respectivo análisis, presentados bajo las forma de planes esquemáticos. Generalmente los fallos comentados han sido escogidos porque tratan varios temas fundamentales del curso que el estudiante debe estar en condiciones de identificar.

Una vez asimilado lo esencial, la aprehensión de la materia permite tomar algunos elementos del método sistémico –en el cual un rol capital es confiado a las interdependencias, a las analogías, a la integración del tiempo y de las evoluciones dentro de los sistemas considerados–, los cuales, si anteriormente eran piramidales, se organizan cada vez más en redes. Esta última edición refuerza el lugar dado al derecho comunitario, al derecho constitucional y al derecho privado.

– Seguir, a través de las reediciones de esta obra, las transformaciones constantes de una materia marcada por el enriquecimiento de las fuentes del derecho administrativo, la convivial presión de los derechos constitucional y comunitario, los fenómenos de desregulación y contractualización, y el nuevo enfoque de la democracia local de proximidad. La aceleración del tiempo, marca de nuestra época, alcanza el tiempo de la norma, signada por la inestabilidad, lo cual impone a la doctrina un deber de explicación simple e inteligible; más que nunca, el derecho atomizado y explotado requiere el arte de la depuración y de la simplicidad

– Mezclar un enfoque conceptual fundamental “el todo viene antes de las partes” (Bergson) y un enfoque pragmático e incluso anecdótico para convencer de la cotidianidad viviente de ese derecho, “fuerza viva y no pura teoría” (Jhering).

– Propiciar en los estudiantes una percepción inteligente e inteligible de los temas abordados, insistiendo en tres enfoques metodológicos esenciales: el cuestionamiento a partir de interrogantes, promoviendo el debate, con proposiciones de respuesta seguidas de nuevas preguntas sobre un derecho en movimiento y en perspectiva; el rigor de los análisis y de las demostraciones mediante un buen manejo del lenguaje: forma al servicio del fondo; y la coherencia, haciendo surgir las interdependencias, las analogías, las lecciones de la Historia, y una visión del porvenir.

Esta aproximación permite evitar el doble obstáculo del aficionado: saber poco sobre todo, y del especialista: saber todo sobre poco.

Aristocrático, secreto, esotérico, el derecho administrativo tiene la reputación de estar reservado a los especialistas, pacientemente instruidos en esos misterios.

Esperamos que esta obra logre persuadir a los lectores de que esta materia rica y sutil, esta disciplina formadora, abierta a la reflexión, puede serles familiar. Que ella les ayude a comprender las estructuras y los mecanismos de la administración de los hombres y de las cosas, con el fin de que participen plenamente en su aprendizaje y en su práctica.

INTRODUCCIÓN GENERAL

• Definición

– La existencia de un derecho administrativo autónomo es una característica del derecho francés. Independientemente de lo que puedan decir los quisquillosos, es preciso admitir esta situación y su supervivencia. Como lo expresa sutilmente P. Weil, el derecho administrativo “nació de un milagro”, y el milagro se constata sin tener que buscar una explicación. Sin embargo, para explicar esta resistencia al tiempo y a las crisis, hay que intentar darle una definición, y esta dificultad no es insalvable.

– Una definición corta puede cumplir todos los requisitos: “el derecho administrativo es el derecho común de la acción administrativa” (F.-P. Benoit. Le droit administratif français, Dalloz, 1968). Esta aproximación material tiene el mérito de unirlo a la acción, lo cual hace resaltar su carácter viviente y evolutivo, y da a entender que se ha dejado un lugar al derecho privado, para, subsidiariamente, llevar a buen término esta acción.

– Se puede agregar una aproximación orgánica, constatando que la acción administrativa ha sido confiada a las personas públicas y, en ciertas hipótesis, a personas privadas; una aproximación finalista insistiendo en el interés general como un fin; y una aproximación funcional según la cual él “determina la organización administrativa, delimita la acción administrativa, inerva la justicia administrativa de la misma manera que la nutre” (P. Delvolvé. Le droit administratif, Dalloz, 2010).

A falta de una definición ideal, que además sería de poco interés por su incapacidad para abordar la complejidad de la materia, es necesario tratar de identificar las características y las evoluciones de este derecho, enfoque que, si es dinámico, comienza por la pregunta, continúa con el debate, llega a conclusiones y rebota hacia otros interrogantes.

– Cuando a comienzos del siglo XIX se impartieron en las universidades francesas e italianas las primeras cátedras, se trataba de derecho público en un sentido amplio, y fue necesario esperar hasta finales del siglo, con la consagración de la autonomía del Consejo de Estado en su función de juez, para que el derecho administrativo stricto sensu fuera el objeto de una enseñanza específica. Es lamentable que, a diferencia de otros países, los programas de los dos primeros años de derecho le dedican poco espacio a las enseñanzas de la teoría o la filosofía del derecho público. En tales condiciones, debemos buscar principios propios que permitan enriquecer la reflexión en los cursos magistrales generales del derecho constitucional en primer año y del derecho administrativo en segundo año.

• Identidad

– La búsqueda de una identidad nos lleva a interrogarnos sobre lo singular y lo similar, sobre el ipse y el ídem. La identidad del derecho administrativo se mide en términos de una confrontación con el derecho privado, considerado como el derecho común, de forma que recuriremos –una vez no será costumbre– al filósofo que identifica “Si mismo como otro” (P. Ricoeur) y al poete para quien “Yo es otro” (A. Rimbaud): confrontado con el derecho privado, el derecho administrativo no es “ni completamente el mismo, ni completamente otro” (P. Verlaine).

– La singularidad del derecho administrativo solo es aceptable si encuentra justificaciones –y estas no faltan, como se verá más adelante. No necesita ni de exclusividad, ni de superioridad y acoge muy bien lo similar. Sin duda el aspecto más complejo de este curso es la presentación de situaciones en las cuales la similitud de los actores, de las instituciones, de los medios de acción con las del derecho privado es tal que conduce a pensar que un derecho singular no tiene ninguna justificación. Sin embargo, una respuesta conciliadora es muy fácil: la identidad es plural está marcada por su carácter mixto. El derecho común irradia grandes áreas de la acción administrativa y ciertos principios y modalidades del derecho administrativo son retomados por el derecho común; esos pasos y mezclas de uno a otro derecho no cesan de prosperar. Este nomadismo y la pérdida de exclusividad del derecho administrativo no afectan para nada su singularidad.

– En cuanto a la posición de superioridad que ocuparía la administración, y al dedo acusador dirigido contra los privilegios de los cuales dispondría y podría abusar, es un cuestionamiento basado en un malentendido alimentado por una terminología provocadora. Las prerrogativas de las que dispone la administración están ligadas al “poder público” y a la “exorbitancia”, términos que tienen con qué atemorizar, ya que evocan la fuerza más que el derecho. Pero, por una parte, el otro criterio de reconocimiento del derecho administrativo, el de servicio público, viene oportunamente a aportar sus justificaciones, y por otra, las manifestaciones de “poder” son puntos de referencia útiles al juez para reconocer la presencia del derecho administrativo, tarea con frecuencia difícil. Y sobre todo… denigrar, basado en la idea del privilegio, es olvidar que la autoridad de la regla, necesaria para la cohesión de las sociedades, tiene por fin último la igual protección de las garantías individuales de los ciudadanos. Los privilegios de las personas públicas son también privilegios para el ciudadano, con la condición, claro está, de que la administración no abuse de ellos. Las garantías contra los excesos que ella podría cometer no han cesado de reforzarse, y provienen, ya sea del interior, por una autolimitación que se impone la administración y que le impone “su” juez, o del exterior, con el doble movimiento de constitucionalización y de comunitarización que actualmente se constata.

• Mutaciones

– Cuando el derecho administrativo vivió su “edad de oro”, sus turiferarios tendieron a sacralizarlo, lo cual le hizo correr los riesgos propios del inmovilismo. De hecho, la materia no ha cesado de evolucionar y si su autonomía ha podido subsistir es gracias a su capacidad de adaptación. Como los otros derechos, el derecho administrativo está forzado al movimiento. Durante largo tiempo, las mutaciones transcurrieron sin precipitación, ni brutalidad, desarrollándose “de la misma manera que crece un macizo de coral” como bien dijo M. Hauriou, quien además alababa el mérito de “hacer lo nuevo con lo viejo”. En los últimos años, impulsadas por la aceleración del tiempo y las presiones exteriores, las mutaciones se han dado con una intensidad sin precedentes: es el caso de los cambios ocurridos en el contencioso administrativo entre 1980 y 2000.

– Las mutaciones se encuentran en todas las áereas del derecho administrativo. En cuanto a las fuentes del derecho, observamos el papel que desempeñan las normas que debilitan la imagen tradicional de un derecho esencialmente pretoriano; la creciente complejidad de las fuentes del derecho, nacionales y cada vez más europeas; la constitucionalización del derecho administrativo; el desarrollo de las fuentes contractuales. En cuanto a la organización y funcionamiento de las jurisdicciones administrativas, observamos “el coro a varias voces” de las cinco cortes supremas en la interpretación del derecho y el trabajo de unificación; las reformas destinadas a responder al “oficio de juez”; una flexibilización en la división de las competencias entre el juez administrativo y el juez ordinario para responder al derecho de acceso al juez y a las exigencias del proceso equitativo; una redistribución de actuaciones entre el contencioso de exceso de poder y el contencioso pleno. Tratándose del fondo del derecho, observamos la progresión del reconocimiento de los derechos subjetivos en el contencioso de la legalidad; el surgimiento de un derecho público europeo; la unificación de los derechos fundamentales; la progresión del derecho público económico, re-bautizado, “para estar a la moda”, “derecho de los negocios públicos»; la progresión del consensualismo, la objetivación y la victimización en materia de responsabilidad administrativa. Es por su habilidad de adaptación al movimiento de la vida en sociedad que el derecho administrativo ha preservado su identidad.

– Otras mutaciones están en marcha incluidas aquellas relacionadas con las nuevas tecnologías, la bioética, las preocupaciones medioambientales. Se podría concebir una nueva distribución de los poderes con el advenimiento de la democracia participativa, la redistribución de las normas y su alcance, el surgimiento de nuevos “territorios”, la aparición del “colectivo”, concepto intermediario entre las esferas públicas y privadas que irriga la reflexión contemporánea sobre los “ bienes comunes “, el perjuicio colectivo y los derechos públicos subjetivos.

De manera general el derecho administrativo, sin perder su identidad, conoce cada vez más el mestizaje, es decir, una convivencia, o incluso una fusión con los otros derechos. Sus fuentes, sus actores, sus métodos no han cesado de diversificarse, enriquecimiento, por supuesto, pero también complejidad. El curso ya no se enseña de la misma manera que hace unos veinte años y el deber de hacerlo accesible e inteligible es cada vez más difícil de cumplir. La privatización, la convencionalización y la constitucionalización evocan una metamorfosis (arte de adaptarse a las circunstancias) y una transfiguración (embellecimiento en el nuevo estado).

– Las mutaciones de finales del siglo XX han sido descritas por los administrativistas como propias de un periodo de post-modernismo. El siglo XXI conoce ya un post-post-modernismo cuyas características serían, en reacción contra los excesos del periodo precedente, una nueva aproximación más flexible de la normativa como contrapeso a los excesos de la regulación, una nueva manera de concebir las relaciones sociales humanizando el consensualismo (aridez del contrato) a través del convivialisme (ética de la convivialidad) y una nueva manera de concebir los derechos atándolos a deberes. La obligación y la coacción se transformarían en un consentimiento voluntario para asumir sus responsabilidades. En el cara a cara entre la administración y los administrados, la primera solo concebiría sus prerrogativas como ligadas a su deber de rendir cuentas y los segundos, convertidos plenamente en ciudadanos, no separarían sus derechos de sus deberes frente a la cosa pública.

• Privatización

– La privatización del derecho administrativo no es un fenómeno nuevo. A lo largo de la historia las personas privadas han estado asociadas, en especial en el campo económico, a las misiones de interés general pero según proporciones variables; la privatización se acentúa en los periodos de liberalismo económico, lo que ocurre actualmente, fenómeno agravado por la mundialización. Se pueden hacer juicios acerca de esas opciones y, según las sensibilidades políticas, alabar la libre competencia, el mercado competitivo, el consensualismo y la regulación, o desear, por el contrario, el regreso a un sistema enmarcado por la regla unilateral y el desarrollo de servicios públicos confiados en gran parte a las personas públicas.

Esas orientaciones políticas influyen en la organización administrativa, pero muy poco en la jurisprudencia, la cual preserva su neutralidad. Están en el origen del desarrollo del derecho público económico, de la evolución del derecho de los contratos administrativos y de la necesidad de trazar nuevas fronteras entre los territorios de lo público y lo privado. Por más corteses que sean, las fricciones entre derecho administrativo y derecho privado subsistirán, alimentadas por los dos órdenes jurisdiccionales y los círculos doctrinales, lo cual es bastante benéfico.

– Inicialmente se puede ver solo el lado bueno de las cosas, apreciar esta “rivalidad” de orígenes antiguos como una sana y fecunda emulación, y desear que persista. Se puede también constatar con alivio que ambos campos buscan con frecuencia enterrar el hacha de la guerra con el fin de responder a las exigencias realistas del “oficio del juez”. Así mismo, se observa la preocupación por simplificar las reglas del proceso evitando los reenvíos prejudiciales de un orden de jurisdicción a otro, salvo en casos de particular complejidad. Así pues, vemos crecer, incluso en dosis homeopáticas, la aplicación del derecho administrativo por el juez ordinario y la del derecho privado por el juez administrativo; también vemos cómo la lealtad se une a la buena fe en materia de contratos donde se desarrolla sin dificultades la cooperación público-privado; de igual manera, vemos el Tribunal de conflictos crear bloques de competencia, ya sea ordinarios o administrativos, con el fin de hacer frente a las cuestiones delicadas y evitar que los procesos se eternicen.

Igualmente, es posible considerar que cuando el derecho privado ocupa sectores que le eran ajenos, es por una buena razón, lo cual se puede constatar, por ejemplo, en materia de medio ambiente. A cargo primero del derecho público, utiliza cada vez más las empresas privadas que se han vuelto eco-responsables, lo cual debería contribuir a su protección.

– Finalmente, se puede constatar que cualquiera que sea la escogencia de los Estados respecto al dualismo de los órdenes de jurisdicción, todos distinguen necesariamente los dos lenguajes del derecho y especializan a sus jueces. El modelo francés de los dos órdenes de jurisdicciones es seguido ampliamente y los Estados que prefieren una sola Corte Suprema organizan en su interior cortes especializadas, lo cual equivale casi a lo mismo (el “casi” es importante). Y como el solo objetivo es el interés del justiciable, se aportan sólidas garantías para que, en uno o en otro caso, se respete el derecho al proceso equitativo. Bien audaz sería aquel que pudiese decir cuál aporta las mejores garantías: el derecho privado o el derecho público.

La cortesía no pierde jamás sus derechos: interpelada por una cuestión prioritaria que osaba cuestionar la constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 16 del 24 de agosto de 1790, regla fundadora de la separación de los órdenes de jurisdicción, la Corte de Casación la juzgó desprovista de fundamento jurídico serio y se negó a transmitirla.

• Convencionalización: el derecho público europeo

– Si la Europa política ha tenido dificultades para hacerse realidad, si las identidades nacionales y la soberanía de los Estados conducen a lo sumo a una confederación; la integración de los derechos de los Estados miembros de la Unión Europea y del Consejo de Europa conoce un progreso tal que es posible hablar de un federalismo jurídico europeo debido al trabajo de las dos jurisdicciones europeas supremas: la Corte de Justicia de la Unión Europea –CJUE– y la Corte Europea de los Derechos del Hombre –CEDH–. Tres círculos se entrecruzan, el del derecho de la Convención Europea de los Derechos del Hombre, el del derecho de la Unión Europea y el de los derechos nacionales, confluencia que favorece el surgimiento de un “derecho público europeo” (B. Stirn) y de un orden jurídico que tiene su especificidad en el seno del orden jurídico internacional.

– El derecho administrativo francés, construido alrededor de grandes principios pretorianos pacientemente forjados y que habían resistido a la prueba del tiempo, en un principio tuvo dificultades para “someterse”. Ahora bien, aunque las tensiones pueden resurgir aquí y allá por lo pronto se han apaciguado, y no se trata ni de sumisión, ni de compromiso, sino de la búsqueda común de un derecho público unificado. Se asiste a un doble movimiento: el de la inflación y la complejidad de las fuentes normativas, del cual la Unión Europea es ampliamente responsable, y el de una paciente búsqueda de unificación del derecho por los jueces. Y mientras el desencanto se instala frente a un derecho positivo “en migajas”, la esperanza renace ante ese trabajo de reconstrucción y de unificación alrededor de grandes principios unificadores; trabajo con un éxito por demás garantizado si se tiene en cuenta que se lleva a cabo de manera colectiva y permite, por el conocimiento del otro, evitar los malentendidos y construir en común, lo cual se está realizándo en esta nueva federación de juristas europeos. Tratándose de la constitucionalisación del derecho administrativo se observa la misma marcha a pasos silenciosos hacia la unificación del derecho.

• Constitucionalisación

Norma suprema, en la cima del orden jurídico, la Constitución se impone de manera inmediata tanto a las autoridades administrativas como al legislador. Si una decisión de la administración es contraria a la Constitución, el juez administrativo la anula. Como el juez ordinario, él es el juez de derecho común de la Constitución.

En derecho comparado el fenómeno de la constitucionalisación del derecho se observaba en países con una larga experiencia de control de constitucionalidad. Es más reciente en Francia, reticente durante mucho tiempo respecto de tal control, y no ha cesado de desarrollarse en una invasión pacífica que se extiende a todas las ramas del derecho. La implementación, desde marzo de 2010, de la cuestión prioritaria de constitucionalidad le da una nueva envergadura.

– Por lo tanto, la autoridad de cosa juzgada de la decisión proferida por el Consejo Constitucional se impone a las jurisdicciones administrativas y ordinarias (fundamentos y parte resolutiva), y el Consejo de Estado se refiere a veces expresamente a la autoridad de la cosa juzgada de su vecino del Palacio Real1, al tiempo que guarda su libertad con respecto a la cosa interpretada.

Las divergencias se aprecian en lo sucesivo como los términos de un debate constructivo en el cual se buscan menos los enfrentamientos y más los escenarios que permitan encontrar la adhesión. La remisión, a título prejudicial, al Consejo Constitucional, prevista por la revisión constitucional de 1988, utilizando el consenso y la voluntad de colaboración entre las tres jurisdicciones nacionales supremas, se manifestó en la difícil implementación de la cuestión prioritaria de constitucionalidad.

No queda más que comprender las sutilezas del “coro a cinco voces” entonado por las cinco jurisdicciones supremas, cada una con su partitura y desprovistas de dierector de coro, lo cual no es cosa fácil pues aquí como allá la jurisprudencia necesita tiempo para establecerse.

• Administrar es “servir”

– La locución latina administrare se traduce como “servir”, acceso directo que resume la acción de la administración marcada tanto por la modestia como por la ambición. Modestia porque la administración “servidora” está en una posición de subordinación con relación a los tres poderes legislativo, judicial y ejecutivo. Ella prepara y ejecuta sus decisiones, el gobierno “dispone” de la administración, las relaciones son jerarquizadas. Ambición porque está al servicio de intereses generales que dan a cada una de sus decisiones, a cada una de sus acciones, de la más importante a la más humilde, su aprobación. La tensión entre la voluntad de proteger los derechos de los individuos y la necesidad de mantener el orden y la cohesión social desaparece si la acción de la administración se presenta al servicio de una y otra.

– Y aquí surge de nuevo, como un demonio que no se resuelve a permanecer encerrado en su caja, el famoso servicio público, “piedra angular” del derecho administrativo según la fórmula de Gaston Jèze. Si el “servicio público a la francesa” ha conocido muchas crisis, es menos un ilustre viejo que un fogoso aguafiestas capaz de revigorizar un positivismo jurídico que a menudo carece de aliento.

La disputa sobre su concepción objetiva o subjetiva: “no se nace servicio público, se llega a serlo” no tiene ninguna razón para cesar, y algunos incluso consideran el cambio de nombre y presentarlo solo como un servicio de interés general para imitar a Bruselas. Ello es hilar muy fino y olvidar las aproximaciones entre la concepción francesa de servicio público, ciertamente demasiado chauvinista e invasora, y la concepción comunitaria. Habiendo ampliado sus objetivos –estrechamente económicos en su origen– al acoger el objetivo de cohesión social, el derecho de la Unión Europea se ha acercado poco a poco a la concepción ética del servicio público. Como medio su contenido debe ser limitado y claramente precisado. Como finalidad este mito movilizador fundado en la igualdad y la solidaridad, ese contrapoder opuesto a los excesos del individualismo y del mercantilismo, es más necesario que nunca.

• ¿Derecho pretoriano?

– A diferencia del derecho civil que podría apoyarse en un texto fundador, el Código Civil, los grandes principios del derecho administrativo son y seguirán siendo de origen pretoriano. Es “fundamentalmente jurisprudencial” (R. Chapus) y la alegoría del huevo y la gallina encuentra aquí su aplicación más bella, pues muy audaz sería aquel que pudiese decir quién, el juez o el derecho administrativo, engendró al otro. Cuando les fue cortado en 1790 el cordón umbilical que los unía al derecho común, su existencia era frágil ya que solo tenían para sobrevivir una ley radical y brutal de separación. Y cuando, un siglo más tarde, el juez administrativo consiguió finalmente la autonomía, la basó en una decisión deliberadamente lacónica, el famoso fallo “Blanco” en 1873.

Todo quedaba por construir, esa fue la obra del juez y de sus “grandes fallos”, la jurisprudencia administrativa desarrollándose praeter legem, paralelamente a la ley. Sacando provecho de la libertad de la que gozaba debido al vacío normativo sobre los temas más fundamentales, el juez administrativo fue llevado a hacer un trabajo de interpretación-revelación-creación particularmente fecundo, su proximidad con la administración hace de él un juez-administrador bastante hábil para no volverse un “juez que gobierna” (Jean Rivero).

– En adelante el jurislateur2 interviene cada vez más, las fuentes del derecho son ampliamente normativas y fuerzan más la jurisprudencia, lo cual trae como consecuencia despojarlo de una cierta parte de libertad en la creación de nuevos principios. Sin embargo, el rol del juez administrativo no se ha reducido: por una parte, aparece, más que en el pasado, como un conciliador y un mediador, por otra, debe dedicarse a una tarea reforzada de interpretación de los textos y de su sentido oculto. Recordemos esas imágenes de la Justicia: la balanza (el equilibrio), la espada (la sanción) y la venda que cubre sus ojos. Esa mirada oculta se interpreta de diversas maneras: imparcialidad, ojos del cuerpo cerrados para abrirse mejor a los ojos del espíritu, revelación intuitiva del sentido oculto de las cosas, es decir, de los valores esenciales de lo Justo y de lo Útil.