Die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen den Niederlanden und Deutschland sind hervorragend. Hinter den Vereinigten Staaten und Frankreich rangieren die Niederlanden an dritter Stelle als Deutschlands wichtigster Handelspartner. Es ist deshalb erstaunlich, dass ein solches umfassendes Buch zum niederländischen Wirtschaftsrecht in deutscher Sprache bisher nicht zur Verfügung stand. Dieses Buch soll diesen wirtschaftlichen Beziehungen und den damit zusammenhängenden vielfältigen Rechtsbeziehungen Rechnung tragen. Es soll die bisherige Lücke im deutsch-niederländischen Rechtsverkehr schließen. Betroffene und Interessierte sollen einen besseren Einblick in das niederländische Wirtschaftsrecht erhalten.

Die wichtigsten Rechtsgebiete vom Gesellschaftsrecht über das Vertragsrecht und das Arbeitsrecht bis zum Insolvenzrecht werden dargestellt. Außerdem werden u.a. das Wettbewerbsrecht, das Zivilprozessrecht, aber auch M&A Transaktionen behandelt. Das Buch gibt den Stand zum 31. Dezember 2016 wieder.

Herrn Timon Reijn von der Steuerkanzlei VanLomanKempHoogstad gilt besonderer Dank für seinen Beitrag zum Steuerrecht.

Wir bedanken uns aber auch bei Kollegen und Mandanten, die uns inhaltlich in dem grenzüberschreitenden Verkehr herausgefordert haben und unter anderem mit Ihren Fällen in den letzten zwei Jahrzehnten dieses Buch erst möglich gemacht haben.

Wir möchten uns auch bei den Kollegen bedanken, die vorläufige Versionen des Manuskripts mit Kommentar versehen haben.

Dieses Buch richtet sich nicht nur an Betriebsjuristen, Rechtsanwälte und Richter, sondern gerade auch an Universitäten, die ihren Studenten andere Rechtssysteme vermitteln wollen. Für Korrekturanregungen und Verbesserungsvorschläge sind die Autoren jederzeit dankbar.

Prof. Dr. Axel Hagedorn ist Rechtsanwalt in Amsterdam, seit 2001 auch niederländischer Advocaat sowie außerordentlicher Professor für Deutsch-Niederländische Rechtsbeziehungen an der Universität von Amsterdam.

Er betreut bei Van Diepen Van der Kroef Unternehmen bei nationalen wie internationalen Mergers & Acquisitions, im Gesellschaftsrecht und sonstigen Vertragsgestaltungen und tritt als internationaler Schiedsrichter/Mediator auf, u.a. für die Deutsch-Niederländische Handelskammer.

Dr. Adrianus Tervoort war Syndikusanwalt und langjähriger Leiter der Rechtsabteilung eines großen Familienunternehmens; jetzt praktiziert er als Rechtsanwalt mit den Fachgebieten Gesellschaftsrecht (Schwerpunkt) und Zivilrecht bei Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn in Den Haag.

Er publiziert regelmäßig zu zivil- und gesellschaftsrechtlichen Themen.

Timon Reijn ist Fachanwalt für Steuerrecht bei VanLomanKempHoogstad in Amsterdam und berät (internationale) Unternehmen bei Umstrukturierungen und M&A-Transaktionen.

1. Besloten vennootschap – GmbH nach niederländischem Recht

a) Einleitung

In den Niederlanden ist die meist gebrauchte Form der Kapitalgesellschaft die sogenannte besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (kurz: B.V.).1 Diese Gesellschaftsform wurde in den Niederlanden erst 1971 eingeführt.2 Bis dahin kannte das niederländische Gesellschaftsrecht nur die naam loze vennootschap oder N.V., vergleichbar mit der deutschen Aktiengesellschaft. Die Rechtsform der B.V. kennt Parallelen zur deutschen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), es bestehen aber auch einige gravierende Unterschiede. Insbesondere ist mit der Einführung des sogenannten Gesetzes zur Flex-B.V. zum 1. Oktober 2012 die Verpflichtung zur Einlage eines bestimmten Gesellschaftskapitals weggefallen, sodass B.V.’s jetzt mit einem Kapital von einem Eurocent errichtet werden können. Gleichzeitig wurde die Möglichkeit geschaffen, Geschäftsanteile ohne Stimmrecht zu zeichnen, die lediglich einen Anspruch auf Gewinn gewährleisten. In den Niederlanden gab es zum Jahresende 2016 ca. 900.000 B.V.’s, während gleichzeitig ca. 4.000 N.V.’s erfasst wurden.3 In der Praxis werden B.V.’s in der sogenannten Doppeldeckerkonstruktion gebraucht. Da die Geschäftsführung einer B.V. auch eine Kaptalgesellschaft sein kann, werden mit den Geschäftsführern von Kapitalgesellschaften oftmals Managementverträge vereinbart. Aus verschiedensten Gründen wird zwischen dem Geschäftsführer als natürlicher Person und der Management B.V. noch eine Holding-Gesellschaft gegründet. Dies kann haftungsrechtliche Konsequenzen haben, wird aber z.B. auch teilweise aus steuerlichen Gründen bevorzugt.

b) Gründung

Die Gründung einer B.V. geschieht durch eine notarielle Urkunde.4 Die Gründungsurkunde muss in niederländischer Sprache gehalten sein5 und enthält vor allem die Satzung der Gesellschaft.6 In der Satzung wird festgelegt, welche Regeln innerhalb dieser B.V. gelten, z.B. im Hinblick auf den Zweck der Gesellschaft, das gezeichnete Kapital, die Vertretungsbefugnisse, die Einberufung und Abhaltung einer Gesellschafterversammlung oder die Gewinnausschüttung. In der Praxis werden von den Notaren auch Übersetzungen der Satzung zur Verfügung gestellt. Maßgeblich ist aber immer die niederländische Originalurkunde. In jedem Fall muss in die Satzung aufgenommen werden: der Name, der Sitz und der Gesellschaftszweck.7 Weiter muss daraus hervorgehen, zu welchem nominellen Betrag Geschäftsanteile gezeichnet werden.8 Schließlich muss die Satzung enthalten, auf welche Weise die Geschäftsführung gesichert ist, wenn diese aus irgendwelchen Gründen, z.B. wegen Krankheit, nicht handlungsfähig ist.9 Für diese Fälle wird in der Praxis häufig festgelegt, dass die Gesellschafterversammlung eine verantwortliche Person bestimmt.

Der Name der Gesellschaft kann dem Grunde nach frei gewählt werden, es empfiehlt sich jedoch eine Prüfung dahingehend, ob dieser urheberrechtlich geschützt ist. Der Name der Gesellschaft muss mit dem Zusatz „Besloten Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid“ oder mit der Abkürzung „B.V.“ abgeschlossen werden,10 wobei in der Praxis fast ausschließlich die Abkürzung B.V. gebraucht wird.

Der Sitz der Gesellschaft muss in den Niederlanden liegen.11 Dieser ist nicht von der Geschäftsadresse abhängig, sondern es wird – anders als z.B. im deutschen GmbH-Recht – lediglich die Gemeinde als Sitz aufgenommen.12 Internationale Unternehmen wählen deshalb häufig die größeren Städte wie z.B. Amsterdam oder Rotterdam als Sitz der Gesellschaft, auch wenn die Geschäftsadresse an einem anderen Ort innerhalb der Niederlande liegt. Der Sitz der Gesellschaft ist auch maßgebend für den Gerichtsstand.13 Wenn z.B. keine Gerichtsstandsvereinbarung zwischen Vertragsparteien vereinbart wurde, muss die Gesellschaft am Sitz der Gesellschaft verklagt werden.

Anders als nach deutschem Recht ist die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht konstitutiv.14 Dies bedeutet, dass die Gesellschaft bereits nach der Gründung beim Notar Rechtspersönlichkeit entwickelt. In der Praxis ergeben sich hieraus keine Probleme, da der Notar die Einschreibung der neugegründeten Gesellschaft im Handelsregister sofort nach der Gründung beantragt. Da gesetzlich festgelegt ist, dass die Geschäftsführung unmittelbar nach der Gründung für die Einschreibung sorgen soll15 und für alle Rechtshandlungen haftet, die vor der Einschreibung erfolgt sind,16 geschieht dies in aller Regel auch innerhalb eines Tages. Im Übrigen werden Einschreibungen und sonstige beim Handelsregister niedergelegte Mitteilungen für die Kapitalgesellschaften auch im sogenannten Staatscourant, vergleichbar mit dem deutschen Bundesanzeiger, veröffentlicht.17 Für alle Fälle, in denen eine Mitteilung an das Handelsregister bzw. die Veröffentlichung im Staatscourant erforderlich ist, kann sich die Gesellschaft gegenüber Dritten nicht auf diese Tatsachen berufen, wenn die Eintragung unterlassen wurde und der Dritte von der Tatsache keine Kenntnis hatte.18 Wenn die Gesellschaft also z.B. eine Beschränkung einer Vollmacht in das Handelsregister eintragen lassen will, kann sich die Gesellschaft erst auf die Beschränkung der Vollmacht gegenüber Dritten berufen, wenn diese Beschränkung im Handelsregister eingetragen bzw. im Staatscourant veröffentlicht worden ist. Entscheidend ist auch nicht, ob der Dritte dies hätte wissen können, sondern nur ob der Dritte diese Tatsache tatsächlich kannte.19

c) B.V. in Gründung

Die Gesellschaft entsteht mit der Beurkundung der notariellen Urkunde. Trotzdem werden häufig von den Gesellschaftsgründern oder auch Dritten bereits vor der Gründung Rechtshandlungen vorgenommen, die letztlich die Gesellschaft binden sollen. Diese Möglichkeit lässt das niederländische Recht ausdrücklich zu. Hierbei sind jedoch einige Aspekte zu berücksichtigen. Rechtshandlungen, die während der Gründungsphase für die zu gründende Gesellschaft getätigt werden, binden diese nur dann, wenn sie nach der Gründung durch die Gesellschaft ausdrücklich oder stillschweigend bestätigt werden.20 Solange diese Bestätigung nicht vorliegt, haften die handelnden Personen persönlich.21 Eine ausdrückliche Bestätigung durch die Geschäftsführung der gegründeten Gesellschaft wirft in der Regel keine Probleme auf. Anders kann es liegen, wenn es sich um eine stillschweigende Bestätigung handelt. Diese kann z.B. darin bestehen, dass die Lieferung von bestelltem Briefpapier akzeptiert wird oder Bezahlungen, z.B. die Miete, aufgrund einer Rechtshandlung durch die Gesellschaft getätigt werden. Das Risiko liegt bei den vor der Gründung handelnden Personen, sodass diese darauf achten sollten, dass die Bestätigung der gegründeten Gesellschaft vorliegt.

Das Handelsregistergesetz bietet die Möglichkeit eine Gesellschaft in Gründung einzutragen. Eine solche Gesellschaft heißt besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid in oprichting und wird als „B.V. i.o.“ angedeutet so wie im Deutschen die Abkürzung für eine Gesellschaft in Gründung „i.G.“ ist. Gesellschaftsrechtlich wirft dies Fragen auf, da diese Gesellschaftsform im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht aufgenommen ist. In der Praxis wirft dies seltener Probleme auf. Wird aber im Namen der B.V. i.o. gehandelt, die auch im Handelsregister eingetragen ist, empfiehlt es sich nach der Gründung der Gesellschaft alle Rechtshandlungen, welche die Gesellschaft binden sollen auch ausdrücklich zu bestätigen, damit die Haftung der vor der Gründung handelnden Personen beschränkt wird. Eine Bestätigung kann auch stillschweigend erfolgen, z.B. weil vertraglichen Verpflichtungen durch die B.V. nachgekommen wird.22

Gesetzlich ist ausdrücklich geregelt, dass die für die Gesellschaft in Gründung handelnden Personen so lange haftbar bleiben, bis die Gesellschaft die Rechtshandlung bestätigt,23 es sei denn, dies ist anders vereinbart.24 Die Personen, die in der Gründungsphase gehandelt haben, sind haftbar,25 wenn sie wussten oder redlicher Weise wissen konnten, dass die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nicht nachkommen kann.26

Besonders wichtig wird diese Regelung, wenn die Gesellschaft nach der Bestätigung der Rechtshandlung insolvent wird. In dem Fall wird vermutet, dass die Kenntnis bzw. die Möglichkeit der Kenntnis(nahme) der handelnden Personen vorgelegen hat, wenn die Insolvenz innerhalb eines Jahres nach Gründung eintritt.27 Diese Vermutung kann zwar durch einen Gegenbeweis widerlegt werden, eine solche Beweisführung ist allerdings beinahe unmöglich. Es ist naturgemäß kaum nachzuweisen, dass eine Person von einem Umstand keine Kenntnis hatte und diesen auch nicht hätte kennen können.

Des Weiteren besteht die Möglichkeit, dass die handelnden Personen vor der Gründung der B.V. nicht haftbar sind und die Gesellschaft ihren Verpflichtungen trotzdem nicht nachkommt. In dem Fall kann eine Geschäftsführerhaftung entstehen, weil die Geschäftsführung die in der Gründungsphase vorgenommen Rechtshandlungen nachträglich bestätigt hat. Letztlich muss die Geschäftsführung vor der Bestätigung prüfen, ob die Gesellschaft den zu bestätigenden Verpflichtungen nachkommen kann. In diesem Zusammenhang kann es eine Rolle spielen, ob die Geschäftsführung bei der Bestätigung die notwendige Sorgfalt hat walten lassen, weil ansonsten eine persönliche Haftung der Geschäftsführung entstehen kann.28

d) Gesellschaftskapital

Das Gesellschaftsvermögen der B.V. besteht aus mehreren Faktoren: dem eingezahlten Kapital für Geschäftsanteile, Agio-Zahlungen, Reservierungen und dem nicht ausgezahlten Gewinn. Das Kapital der Gesellschaft wird in Geschäftsanteilen gezeichnet und eingezahlt.

Bis zum 30. September 2012 galt für eine B.V. ein Minimumkapital in Höhe von EUR 18.000,–. Zum 1. Oktober 2012 wurde diese Verpflichtung eines Minimumkapitals bei der B.V. abgeschafft. Ausgangspunkt des Minimumkapitals war, dass es Gläubiger der B.V. schützen sollte. In der Praxis hatte sich jedoch gezeigt, dass ein Schutz der Gläubiger durch dieses Kapital faktisch nicht stattgefunden hat. Deshalb hat der Gesetzgeber beschlossen, das Minimumkapital abzuschaffen. Seit dem 1. Oktober 2012 kann eine B.V. praktisch ohne Kapital gegründet werden.29 Das einzuzahlende Kapital für einen Geschäftsanteil kann also ein Eurocent betragen. Dies bedeutet, dass ein Geschäftsanteil zu einem Eurocent bei der Gründung der Gesellschaft ausreichend ist. Die Geschäftsanteile einer B.V. lauten auf den Namen des Gesellschafters.30 Jeder Geschäftsanteil mit gleichem nominellem Wert gewährt im Prinzip eine Stimme in der Gesellschaftsversammlung. In der Satzung kann hiervon weitgehend abgewichen werden. Es besteht sogar die Möglichkeit, Geschäftsanteile ohne Stimmrechte bzw. ohne Gewinnrechte innerhalb bestimmter Grenzen auszugeben. Allerdings muss ein Geschäftsanteil immer zumindest Stimmrechte oder Gewinnrechte enthalten.31

Geschäftsanteile können auch auf eine andere Geldeinheit als den Euro, wie z.B. amerikanische Dollar, lauten.32

Die Gesetzesänderung zum 1. Oktober 2012 hat auch die Möglichkeit vereinfacht, Kapital in Natura in die Gesellschaft einzubringen. Während hierfür früher eine Wirtschaftsprüfererklärung benötigt wurde, reicht heute eine detaillierte Beschreibung der eingebrachten Vermögensgegenstände. Die einzubringenden Vermögensgegenstände müssen jedoch auf ihren ökonomischen Wert taxiert werden.33 Wenn das Kapital in Natura eingebracht wird, muss dies unverzüglich nach der Erwerbung der Geschäftsanteile geschehen.34

Vor der Gesetzesänderung benötigte man zur Gründung der B.V. eine Bankbestätigung dahingehend, dass das Minimumkapital auf ein Bankkonto eingezahlt worden ist. Durch den Wegfall des Minimumkapitals ist auch diese Bankbestätigung abgeschafft. Jetzt kann das Gesellschaftskapital nach der Gründung eingezahlt werden und in der Satzung auch eine Zahlungsfrist vereinbart werden.35

Es gibt im niederländischen Gesellschaftsrecht drei verschiedene Begriffe für das Gesellschaftskapital, welche in der Satzung konkretisiert werden. Für die B.V. ist dies aber nicht mehr gesetzlich vorgeschrieben. Das sog. maatschappelijk kapitaal kann man als Gesellschaftskapital übersetzen. Es dient der Möglichkeit, ohne Satzungsänderung weitere Gesellschaftsanteile herauszugeben. Bei alten Satzungen von B.V.’s sieht man zum Beispiel, dass satzungsgemäß Kapital in Höhe von EUR 18.000,– durch die Gesellschafter eingezahlt wurde, während das maatschappelijk kapitaal, bis zu dem neue Anteile herausgegeben werden können, mit EUR 90.000,– angegeben wird.36 Das tatsächlich eingezahlte Kapital wird als gestort kapitaal bezeichnet. Ferner gibt es das geplaatst kapitaal, womit das durch die Gesellschafter gezeichnete Kapital gemeint ist.37

aa) Gesellschafterverpflichtungen

Ein Gesellschafter einer B.V. ist nicht persönlich haftbar für die Geschäftstätigkeit, die im Namen der Gesellschaft ausgeübt wird und nicht über den Betrag hinaus verpflichtet, der sich aus den Geschäftsanteilen ergibt, Verluste der Gesellschaft zu tragen. Eine Nachschusspflicht besteht grundsätzlich also nicht.38

Seit dem 1. Oktober 2012 hat es aber eine gravierende Änderung dahingehend gegeben, dass Gesellschafter in bestimmten Fällen satzungsgemäß verpflichtet werden können, finanzielle Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft zu erfüllen.39 In der Satzung kann auch aufgenommen werden, dass eine derartige satzungsgemäße Verpflichtung erst entsteht, wenn dazu ein entsprechender Beschluss durch ein in der Satzung bestimmtes Organ der Gesellschaft getroffen worden ist. Als ein solches Organ kann die Geschäftsführung, aber auch z.B. ein Aufsichtsrat oder die Gesellschafterversammlung bestimmt werden. Die Gesellschafter können also einem oder mehreren Gesellschaftern eine Nachschusspflicht für bestimmte konkrete Fälle auferlegen, z.B. wenn eine negative Vermögenssituation besteht. Es kann auch in die Satzung aufgenommen werden, dass ein oder mehrere Gesellschafter der Gesellschaft ein Darlehen mit bestimmten Konditionen gewähren müssen, z.B. wenn ein näher bestimmter Liquiditätsengpass bei der Gesellschaft besteht.

Es ist nunmehr auch möglich an eine derartige finanzielle Verpflichtung aus der Satzung Konsequenzen zu binden, wenn der entsprechende Gesellschafter seinen Verpflichtungen der Gesellschaft gegenüber nicht nachkommt.40 So kann satzungsmäßig geregelt werden, dass in einem derartigen Fall der Gesellschafter sein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung vorübergehend nicht ausüben darf oder auch das Recht auf eine Gewinnausschüttung zu Gunsten dieses Gesellschafters vorübergehend blockiert wird.

Entscheidend ist in allen Fällen, dass derartige finanzielle Verpflichtungen zulasten eines Gesellschafters immer dessen Einverständnis voraussetzen.41 Dies bedeutet auch, dass bei der Übertragung eines Gesellschaftsanteils eines Gesellschafters jene finanzielle Verpflichtung, welche in der Satzung festgelegt ist, auf den neuen Gesellschafter übergeht. Das ist aber nicht der Fall, wenn diesem Gesellschafter die Verpflichtungen nicht bekannt waren, zum Beispiel weil sie nicht in der Satzung festgelegt sind, sondern nur in einem Gesellschaftervertrag, der dem neuen Gesellschafter nicht bekannt war. Dies dürfte nur selten der Fall sein.

bb) Gewinnausschüttung

Während in diesem Kapitel bisher das Einbringen von Kapital und die Vermögenssituation behandelt wurde, soll nunmehr auf die Frage der Gewinnausschüttung und damit auf die Entziehung von Vermögen aus der Gesellschaft eingegangen werden. Ausgangspunkt des bereits genannten Gesetzes zur Flex-B.V. vom 1. Oktober 2012 war die Erkenntnis, dass die bis dahin geltenden Verpflichtungen zum Minimumkapital und zum Kapitalschutz in der Praxis für die Gläubiger keine Sicherheit boten. Gleichzeitig erwartete der Gesetzgeber von den Anpassungen einen günstigen wirtschaftlichen Einfluss und wollte die B.V. als Rechtsform attraktiver machen.42 Gerade für beginnende und kleinere Unternehmer sollte die B.V. als Rechtsform mehr genutzt werden. Mit der Einführung des Gesetzes zur Flex-B.V. sind auch neue Bestimmungen aufgenommen worden, die zur Haftung der Geschäftsführung führen, wenn Gewinnausschüttungen nicht bestimmten gesetzlichen Vorgaben folgen.

Wenn eine B.V. in einem Geschäftsjahr Gewinne erwirtschaftet hat, können die Gesellschafter im Zusammenhang mit der Feststellung des Jahresabschlusses bestimmen, dass eine Gewinnausschüttung (dividend) an die Gesellschafter stattfinden soll. Mit der Einführung des Gesetzes zur Flex-B.V. sind zwei neue Maßnahmen eingeführt worden. Zum einen darf eine solche Gewinnausschüttung nur erfolgen, wenn sich aus einer beschränkten Bilanzprüfung ergibt, dass das eigene Vermögen größer ist als die gesetzlichen oder satzungsmäßigen Reserven der B.V.43 Eigentlich bezieht sich diese beschränkte Bilanzprüfung lediglich auf die gebundenen Reserven, wenn eine B.V. nach neuem Recht keine Kapitalverpflichtung mehr kennt. Wie der Umfang der gebundenen Reserven bestimmt werden soll, lässt das Gesetz offen. Bei der Erstellung des Jahresabschlusses wird diese beschränkte Bilanzprüfung in aller Regel durch den Wirtschaftsprüfer vorgenommen. Ein Beispiel für eine solche gebundene Reserve44 ist die gesetzliche Neubewertungsreserve (herwaarderingsreserve), die den Unterschied zwischen dem aktuellen Buchwert und dem Marktwert angibt.

Es besteht auch die Möglichkeit, dass die Satzung einer B.V. Bestimmungen enthält, nach denen das eigene Vermögen der Gesellschaft nicht unter einen bestimmten Betrag fallen darf. Die Gesellschafter haben also die Möglichkeit, selbst Einfluss darauf zu nehmen, welche Vermögensposition der Gesellschaft wünschenswert ist. Gesetzlich ist weiter bestimmt, dass eventuelle Verluste im Hinblick auf die beschränkte Bilanzprüfung nicht von den gesetzlichen Reserven abgebucht werden dürfen.45

Die zweite gesetzliche Maßnahme zum Schutz der Gläubiger der B.V. ist die Einführung eines auf die Zukunft gerichteten Ausschüttungstests.46 Dieser Test ist durch die Geschäftsführung vorzunehmen und bezieht sich darauf, dass eine Gewinnausschüttung nicht stattfinden darf, wenn die Gesellschaft dadurch ihre fälligen Schulden nicht mehr bezahlen kann. Ist die Geschäftsführung der Meinung oder muss sie redlicher Weise davon ausgehen, dass dies der Fall ist, darf selbige der Ausschüttung weder zustimmen, noch darf sie diese vornehmen. Anderenfalls droht der Geschäftsführung die persönliche Haftung.47

Der Gesetzgeber hat sich dabei nicht auf die fälligen Schulden zum Zeitpunkt der Ausschüttung beschränkt, stattdessen sind die innerhalb eines Jahres nach der Ausschüttung fälligen Schulden ausschlaggebend.48 Da die Einführung dieses Gesetzes relativ neu ist, gibt es noch keine richtungweisende Rechtsprechung dahingehend, wie die Vorhersehbarkeit fälliger Schulden im Einzelfall durch die Geschäftsführung zu bewerten ist. Die Genehmigung der Geschäftsführung zur Ausschüttung muss nicht ausdrücklich schriftlich vorgenommen werden, sondern kann zum Beispiel auch konkludent in der tatsächlichen Ausschüttung bestehen.

Die Geschäftsführung hat auch eine Änderung der Vermögenssituation der Gesellschaft zu berücksichtigen, die eventuell zwischen der grundsätzlichen Genehmigung der Ausschüttung und der tatsächlichen Ausschüttung erfolgt.49 Vorstellbar ist zum Beispiel, dass die Geschäftsführung die Gewinnausschüttung dem Grunde nach genehmigt, direkt im Anschluss aber ein bis dahin unbekannter Schadensersatzanspruch gegen die Gesellschaft geltend gemacht wird. Die Geschäftsführung muss dann erneut in die Prüfung eintreten, ob durch diesen neuen Anspruch die Gefahr droht, dass die Gesellschaft die fälligen Schulden innerhalb des nächsten Jahres nicht bezahlen kann.

Wenn die Geschäftsführung eine gegen diese Grundsätze sprechende Ausschüttung vornimmt bzw. genehmigt, macht sie sich schadensersatzpflichtig in Höhe des Betrages, mit dem die Gesellschaft ihren Verpflichtungen nicht mehr nachkommen kann.50 Dieser Schadensersatzanspruch wird mit den gesetzlichen Zinsen erhöht. Diese Haftung besteht übrigens auch für den faktischen Geschäftsführer.51ernstige verwijtbaarheid5253