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Lecciones de derecho constitucional : tomo I / Paola Andrea Acosta Alvarado [y otros] ; Magdalena Correa Henao, Néstor Osuna Patiño y Gonzalo Ramírez Cleves (editores académicos). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2017.

580 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9789587727180

1. Derecho constitucional 2. Teoría constitucional 3. Reformas constitucionales 4. Argumentación jurídica 5. Interpretación del derecho 6. Constituciones -- Teorías 7. Asambleas constituyentes -- América Latina I. Acosta Alvarado, Paola Andrea II. Correa Henao, Magdalena, editora III. Ramírez Cleves, Gonzalo Andrés, editor IV. Osuna Patiño, Néstor Iván, editor V. Universidad Externado de Colombia VI. Título

342 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

Abril de 2017

Imagen de portada: Le Radeau de la Méduse, por Théodore Géricault, 1819, óleo sobre lienzo, París, Museo del Louvre

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

contenido

CAPÍTULO PRIMERO
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN, CONSTITUCIÓN Y PODER CONSTITUYENTE

2.2.2. Explicación estatalista del concepto de “constitución” (Georg Jellinek)

2.2.4. La explicación política del concepto de “constitución” (Carl Schmitt)

2.3. Conclusión de la definición dogmática de constitución. Hacia un moderno concepto de “constitución”

3.2. Implementación del poder constituyente (constitutional building y constitutional making)

3.3.1. Limitaciones del poder constituyente derivadas del derecho internacional y las normas preconstituyentes

3.3.2. Limitaciones del poder constituyente que se basan en la idea de “constitución” y la competencia de este

3.4. Breve reseña de los procesos constituyentes recientes en Latinoamérica y Colombia

3.4.3. Proceso constituyente de Ecuador (Constitución de 1998 y Constitución de 2008)

3. Aproximación a la definición de Estado a partir del derecho positivo internacional y constitucional

2. El elemento demográfico en el desarrollo histórico de los textos constitucionales colombianos

2. Relaciones entre la noción de régimen político y la democracia: propuesta de actualización del concepto

4. El problema de las categorías mixtas: el “semipresidencialismo” de Maurice Duverger

5. Criterios de la distinción entre régimen parlamentario y régimen presidencial

6.2. Los “panegiristas” del parlamentarismo y los defectos “intrínsecos” del presidencialismo

CAPÍTULO TERCERO
¿ESTADOS MODERNOS EN AMÉRICA LATINA? ALGUNOS ELEMENTOS TEÓRICOS PARA EL ANÁLISIS DEL ORDEN POLÍTICO EN LOS PAÍSES DE LA REGIÓN

1. Proposición de algunos elementos teóricos y proposición de un objetivo de estudio

2. Un corolario esencial para comprender la modernidad: la consolidación de un orden mundial estatalizado

2.1. La guerra y la coerción como elemento esencial en la formación del Estado moderno

2.2. El origen del capitalismo y el monopolio fiscal como bases de la formación del Estado moderno

2.4. La Ilustración, las revoluciones burguesas y el sometimiento del poder al derecho

2.5. El mundo contemporáneo, las crisis económicas y la intervención del Estado en la economía

4.1. ¿Los países de América Latina alcanzaron el monopolio de la fuerza y la legitimidad del poder?

4.2. ¿Los países de América Latina alcanzaron niveles de acumulación capitalista que les permitieran financiar políticas de seguridad, defensa y administración de justicia que, a su vez, propiciaran la consolidación de un Estado moderno?

4.3. ¿En los países de América Latina se propiciaron los procesos sociales dirigidos a formar una identidad nacional?

4.4. ¿Las instituciones liberales fundadas en los principios de la Ilustración y en las prácticas burguesas de los países industrializados que se trajeron a los recién nacidos países de América Latina lograron transformar el legado autoritario del sistema colonial?

4.5. ¿Los Estados de América Latina lograron establecer instituciones que garanticen de manera efectiva los derechos sociales y, además, se establecieron instituciones de intervención en la economía idóneas para hacer prevalecer los intereses públicos y para afrontar los ciclos críticos de la economía?

1.1.2. Construcción histórica y cultural del régimen de los derechos y libertades

2. Los derechos humanos como derechos subjetivos y como mandatos de optimización

2.1. Recepción del concepto de derechos subjetivos por el derecho constitucional

CAPÍTULO QUINTO
MECANISMOS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

1. Los mecanismos de protección del Programa de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

1.2. Principales instrumentos de derechos humanos del Sistema de Naciones Unidas

1.3.6. Los órganos creados en ejercicio de las competencias previstas en la Carta. Una especial referencia al Consejo de Derechos Humanos

1.4. Los mecanismos de protección de los derechos humanos en el Sistema de Naciones Unidas

2. Los derechos y libertades en Latinoamérica, siglo XX y comienzos del XXI, en las constituciones políticas de los Estados

4. Recepción de los tratados internacionales de derechos humanos en el constitucionalismo latinoamericano

1. El neoconstitucionalismo: un concepto práctico para describir un fenómeno complejo

2. El neoconstitucionalismo: una metodología jurídica renovada de cara a los desafíos políticos contemporáneos

2.2. Diferentes formas de comprender el sistema constitucional como objeto a interpretar

2.2.1. Una visión iusnaturalista de la Constitución y sus efectos en la interpretación constitucional

2.2.2. Una visión positivista de la Constitución y sus efectos en la interpretación constitucional

2.2.3. Una visión axiológica de la Constitución y sus efectos en la interpretación constitucional

2.3.2. El núcleo esencial como metodología iusnaturalista para los casos difíciles

2.3.3. La teoría lingüística como metodología positivista para los casos difíciles

CAPÍTULO NOVENO
LA SOLUCIÓN DE COLISIONES ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES POR MEDIO DE LA PONDERACIÓN

prólogo

Con alegría presento este primer tomo de las Lecciones de derecho constitucional que publica el Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia. Un gran número de profesores de distintas generaciones y perspectivas se han reunido en esta compilación para escribir sobre la materia de su especialidad e interés. Cada uno de los autores lleva investigando largo tiempo sobre el tema que presenta, y todos han comprendido que con esta publicación tienen la oportunidad de volver a sus ideas iniciales, debatirlas y renovarlas, por medio de una aproximación al derecho constitucional colombiano, pero también al constitucionalismo latinoamericano y mundial, teniendo como eje la idea de globalización del derecho.

El derecho constitucional se ha convertido en una de las áreas más importantes dentro de los estudios jurídicos, ya que las demás especialidades han empezado a ser comprendidas desde el paradigma constitucional. La relevancia del derecho constitucional, a su vez, se ve acompañada de fenómenos como la internacionalización del derecho constitucional y el robustecimiento del rol de los jueces en la interpretación de la Constitución. Estos fenómenos han transformado el derecho constitucional haciéndolo más rico, pero también más complejo, ya que la Constitución en su totalidad estará integrada no solo por la norma constitucional propiamente dicha, sino también por la jurisprudencia y por las disposiciones de derecho internacional que la adecuan a la realidad y a las necesidades de la sociedad cada vez más globalizada e integrada.

En Colombia los avances del derecho constitucional y su jurisprudencia han sido relevantes, y a partir de la Constitución de 1991 se ha producido una transformación sin precedentes en términos de inclusión, reconocimiento de la diversidad y de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). El rol de la Corte Constitucional colombiana, de la que fui miembro y presidente, ha sido cada vez más importante debido a sus aportes en cuanto a creatividad, innovación y efectividad. Las sentencias estructurales, la doctrina de la sustitución, el diálogo entre jurisdicciones, las acciones constitucionales y el reconocimiento y tutela de los derechos para las minorías discriminadas han dado lugar a un cambio del derecho constitucional tradicional, que aunque relevante, a veces parece insuficiente ante los problemas de desigualdad y violencia que vive nuestro país.

En el año 2016 se logró finalmente un histórico acuerdo de paz con la guerrilla de las Farc, y este año se espera que los puntos de dicho acuerdo sean implementados por medio de reformas constitucionales y legales, con el control previo de la Corte Constitucional. Este proceso generará nuevos debates constitucionales de cara al posconflicto, todos ellos importantes al ser la Constitución de 1991 un tratado permanente para la búsqueda y el mantenimiento de la paz.

Ante esta serie de hechos, tengo la seguridad de que estas Lecciones cumplirán el rol de guiar a los estudiantes y profesores, pero también a la doctrina y a los operadores jurídicos, en una interpretación y aplicación garantista y sustancial del derecho constitucional.

Agradezco especialmente a la Directora del Departamento de Derecho Constitucional, Magdalena Inés Correa Henao, y a los coeditores Néstor Iván Osuna Patiño y Gonzalo A. Ramírez Cleves, también profesores del Departamento, por el esfuerzo en la publicación de este texto. Asimismo a las y los docentes que hicieron parte de este primer tomo. Este es el comienzo para que se den nuevas discusiones sobre los temas aquí tratados y, en particular, sobre las instituciones que reclaman ajustes frente a las futuras reformas que se puedan plantear.

La academia se enriquece con las publicaciones que son el resultado de un largo esfuerzo, a veces poco valorado en un primer momento, pero que como la semilla en tierra fértil, con el paso del tiempo, podrá crecer y dar frutos. Que este texto sea entonces como la semilla y que sus aportes germinen para el bien de nuestros estudiantes en formación, y más aún, para el bien de nuestro Estado social de derecho por afianzar.

introducción

Este libro da testimonio de la dinámica un tanto vertiginosa que tiene el constitucionalismo colombiano en la actualidad, la cual era enteramente desconocida hace apenas 25 años, cuando se sancionó la Constitución colombiana de 1991. Para entonces, el derecho constitucional se ocupaba de la forma del Estado, la conformación de los poderes, las bases del régimen electoral, el estado de excepción y poco más. Más un derecho político y menos una disciplina jurídica propiamente dicha. Así, se admitía que su contenido estaba enteramente codificado, que sus relaciones con las demás áreas del derecho estaban geográficamente acotadas, que era poco justiciable y que se trataba de un régimen interno refractario a la evolución del derecho internacional.

En el plano normativo, tales supuestos se han sustituido. El derecho constitucional colombiano constituye ahora un régimen que ya no solo ordena instituciones sino que también empodera a la ciudadanía, de creación más jurisprudencial que legal, que incluye como parte de su sistema de fuentes al derecho internacional y que posee un poder de irradiación sobre el sistema jurídico en su conjunto que no se puede comprender sin referencia a la Constitución. Constitución como norma fundamental, superior y suprema, fuente de validez de las restantes normas del sistema jurídico y con carácter vinculante. Una constitución cuyos contenidos e interpretación configuran un Estado constitucional sujeto al rule of law, democrático, respetuoso de las libertades y garantista de los derechos, en el cual se configura el difícil equilibrio de un orden social justo, fundado en la dignidad humana y el interés general.

A este significado renovado han servido además cambios institucionales de enorme trascendencia como la irrupción de la justicia constitucional, el abandono del dispositivo del estado de sitio como herramienta ordinaria de gobierno, el multipartidismo y, más recientemente, la construcción de la paz.

Y aunque del dicho al hecho haya mucho trecho, aun en el plano positivo, el derecho constitucional viene a erigirse en argumento poderoso y suficiente para defender y reclamar la necesidad de actualizar los ámbitos de protección normativos y de eficacia de las libertades y derechos y el alcance de las competencias y funciones públicas, frente a los fenómenos desestabilizadores como la globalización, la informática y la tecnología, la desigualdad extrema, el desencanto de muchos con la modernidad cosmopolita y racionalista, los retrocesos discriminatorios, los embates de autoritarismo, el declive ecológico del planeta.

Los profesores de Derecho Constitucional del Externado ofrecemos en estas Lecciones, a los estudiantes de pregrado, las reflexiones que hace años venimos tejiendo con ellos en las cátedras, comunidades de trabajo, seminarios e intensificaciones en que se imparte y discute la materia, comprometidos con la docencia universitaria y con el Estado social de derecho que desde la Constitución procura las bases para conformar una sociedad en paz, democrática, próspera y pluralista, integrada por sujetos de derechos libres, iguales, solidarios y responsables.

Se trata de un estudio principalmente normativo que no descuida, empero, las indispensables referencias teóricas y al derecho constitucional latinoamericano, así como las revisiones críticas del caso, para analizar el derecho constitucional que se concreta o se debe concretar sobre la realidad política, social y económica colombianas.

La obra la integran por lo pronto dos tomos que abarcan los temas de ese derecho constitucional renovado y en construcción de nuestros días. Este primer tomo agrupa asuntos teóricos, conceptuales y sustanciales del derecho constitucional y de la teoría del Estado, y el segundo se dedicará al estudio de la “parte orgánica” (Loewenstein) o el “cuarto de máquinas” (Gargarella) de la Constitución.

El presente volumen se abre con el capítulo titulado “Teoría de la constitución, constitución y poder constituyente”, en el que Gonzalo Ramírez explica los conceptos de constitución y de poder constituyente desde el origen hasta sus elaboraciones más recientes, acompañados de una aguda reseña y reflexión sobre la teoría constitucional en nuestros tiempos. El segundo capítulo lo integran cuatro escritos que abordan los “Tipos y elementos del Estado constitucional”, Juan Carlos Upegui en su escrito “Estado constitucional” presenta de manera esquemática varios conceptos y clasificaciones de Estado, vistos desde diversas disciplinas, lo que arroja elementos de claridad muy útiles para aprehender la complejidad del fenómeno estatal y sus manifestaciones contemporáneas, lo anterior valiéndose de una muy interesante combinación entre lo tradicional y lo novedoso. En el segundo texto, sobre el territorio, Wilfredo Robayo adelanta una explicación detallada y actualizada de cada uno de los componentes del mismo (ámbitos terrestre, marítimo y aéreo) y aborda también los modos de adquisición estatal de territorio y la fijación de límites entre Estados, con especial referencia a los asuntos no resueltos por Colombia sobre sus mares territoriales. A continuación, Germán Ramírez acomete el análisis de la población, con una minuciosa exposición sobre los modos de adquirir y abandonar la nacionalidad. El elemento “Gobierno” es asumido por José Flórez, quien no se limita a la explicación del poder político tal como aparece expresado en la Constitución vigente, sino que profundiza en una explicación actualizada de los regímenes políticos existentes en el derecho comparado.

En el tercer capítulo, Bernardo Vela propone una erudita reflexión sobre la construcción de los Estados latinoamericanos a partir de los postulados de la modernidad.

El capítulo cuarto contiene una exposición general sobre los derechos y las libertades. Allí, Néstor Osuna propone algunas definiciones básicas sobre la materia y hace un recorrido respecto de la adopción de la figura de los derechos subjetivos para darle fisonomía jurídica a la libertad. En el capítulo siguiente, Paola Acosta expone los mecanismos internacionales de protección de los derechos humanos, tanto en el sistema universal como en el interamericano. Más adelante (capítulo noveno), Carlos Bernal explica la teoría de la ponderación como una fórmula para la solución de colisiones entre derechos fundamentales. Se ocupa además de las objeciones que ha tenido la técnica de la ponderación por su indeterminación e inconmensurabilidad, así como por la imposibilidad de predecir los resultados de la misma. A la exposición sobre los derechos corresponde también la importante reflexión de Soraya Pérez (capítulo sexto) respecto del desarrollo de los mismos en América Latina y la identificación de los retos políticos, económicos y sociales que debe enfrentar la región para garantizar la efectividad de los derechos consagrados en los textos constitucionales. Estos cuatro capítulos permiten apreciar la tendencia hacia el “constitucionalismo multinivel” y los esfuerzos hacia la construcción de un derecho común latinoamericano de la libertad.

En el séptimo capítulo, Cielo Rusinque examina desde distintas perspectivas el concepto de neoconstitucionalismo, esto desde una visión latinoamericana, que tiene características especiales por el rol que han tomado los jueces en la interpretación de la Constitución. El octavo capítulo se titula “La interpretación constitucional”, y en el mismo Carlos López propone los elementos y características especiales que distinguen a las disposiciones constitucionales de otros subsistemas jurídicos, a la vez que analiza las metodologías de interpretación más relevantes en Colombia.

Los editores deseamos agradecer a los pares internos y externos que han evaluado cada uno de los capítulos previo a su publicación, así como a los profesores Jorge Roa, Samuel Baena, Daniela Díaz, María Fernanda Barraza y Daniel Rivas y a los monitores que han hecho parte del Departamento de Derecho Constitucional en los últimos años, por su invaluable aliento y colaboración para publicar esta obra precisamente ahora. Finalmente, un especial agradecimiento al doctor Jorge Sánchez y a su equipo del Departamento de Publicaciones por su incansable compromiso y apoyo para que este proyecto pudiese ver la luz.

La escogencia del cuadro de la portada, Le Radeau de la Méduse, de Théodore Géricault, no es fortuita. Con ella queremos rendir un homenaje simbólico a nuestro Maestro, Carlos Restrepo Piedrahita, en sus 101 años de existencia. Para él, esta pintura al óleo de gran formato, además de relatar un terrible naufragio ocurrido en 1816, lo que mejor representa es el espíritu de la juventud, irreverente, fogoso y optimista aun ante la adversidad.

Con tal inspiración, estas Lecciones se dedican a nuestros alumnos jóvenes como herramienta pedagógica para el estudio de la materia en la celebración del cuarto de siglo de la Constitución de 1991, y como una contribución rigurosa desde la disciplina para identificar, en el momento de transición que vivimos, los ingredientes sustanciales del Estado constitucional por preservar y con los cuales mantener la confianza en el derecho y en la capacidad de consolidar un sociedad políticamente organizada en libertad, igualdad, democracia y paz.

Sumario: Introducción. 1. Teoría de la constitución. 2. Concepto de “constitución”. 2.1. La explicación histórica del concepto de “constitución”. 2.2. Explicación dogmática del concepto de “constitución”. 2.3. Conclusión de la definición dogmática de constitución. Hacia un moderno concepto de “constitución”. 3. Concepto de “poder constituyente”. 3.1. Origen histórico y dogmático del poder constituyente. 3.2. Implementación del poder constituyente (constitutional building y constitutional making). 3.3. Límites del poder constituyente. 3.4. Breve reseña de los procesos constituyentes recientes en Latinoamérica y Colombia. Conclusión general. Bibliografía. Preguntas orientadoras.

introducción

En el siguiente capítulo se relacionan tres conceptos o categorías que resultan importantes en el desarrollo de la temática del derecho constitucional a lo largo de estas Lecciones. En primer lugar, (i) el concepto de teoría de la constitución; en segundo término, (ii) el concepto de constitución; por último, (iii) el concepto de poder constituyente. Estas tres categorías se encuentran vinculadas entre sí ya que sin constitución no puede existir teoría de la constitución, y sin el desarrollo del concepto de poder constituyente no se puede hablar, para algunos, del concepto de constitución¹.

Aunque los conceptos se relacionan entre sí, el análisis por separado resulta útil con miras a la comprensión autónoma de las categorías. El orden que le damos no necesariamente tiene que ver con la preeminencia de una concepto sobre otro y solamente se hace en aras de aportar una sistematización y un posible orden.

1. teoría de la constitución

La teoría de la constitución se puede definir como aquella reflexión general y sistemática sobre la constitución². La sistematización tiene como finalidad buscar la coherencia y el orden en la comprensión de la constitución como objeto de estudio. Dicha teoría resulta útil para solucionar aquellos problemas que se deriven de la constitución en su implementación y comprensión, y facilita el entendimiento de esta, ya sea de forma individual como norma jurídica o desde aproximaciones como la histórica, la política, la económica, la sociológica y la filosófica. Es decir que la teoría de la constitución podrá tener como objetivo analizar la constitución individualmente desde cada una de las perspectivas de estudio, pero también intentar realizar una comprensión general y crítica que pueda despejar algunas dudas y resolver algunos dilemas en su puesta en práctica.

Existe un primer problema de la sistematización, y es que la teoría de la constitución depende íntimamente del concepto de “constitución” que se tenga. Es decir, no existe una “teoría de la constitución” si previamente no se ha definido qué es “constitución”; pero al mismo tiempo no se puede definir “constitución” si no se cuenta con una teoría para ello, dando lugar a una relación sinérgica³ de las dos entidades conceptuales en lo que se conoce como un círculo hermenéutico que consideramos como virtuoso⁴.

De otro lado, hay que decir que la teoría de la constitución deriva en lo que se conoce como el “constitucionalismo”, que puede ser definido como una tendencia de análisis que se empieza a establecer con la primera creación de las constituciones liberales democráticas a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX en Estados Unidos y Europa, y que después se implementa como una forma de organización política en gran parte del mundo. Esta tendencia, que se caracteriza por la limitación del poder mediante la división de poderes y la protección de derechos en la constitución, se ha mantenido hasta la fecha, dando lugar a un crecimiento exponencial de esta idea.

Por ejemplo, De Vergottini explica que tras la caída del Muro de Berlín y la desintegración de la Unión Soviética a finales de 1989, tiene lugar una nueva ola de constitucionalismo democrático que se deriva de la implementación de constituciones de este tipo en los antiguos países que conformaban el bloque comunista, los cuales empiezan a aprobar nuevas constituciones o reformas constitucionales estructurales en donde se establecen los principios propios del constitucionalismo de la llamada democracia liberal⁵.

Este mismo fenómeno se manifestó en América Latina en los años noventa del siglo pasado. Así, la renovación de las constituciones comienza con la expedición de la Carta Política brasilera de 1988, y posteriormente se afianza con los textos fundamentales de Costa Rica de 1989, de Colombia de 1991 y de Paraguay de 1992, así como con las reformas constitucionales estructurales de México en 1992 y 2011 y de Argentina en 1994, que evidencian una nueva manera de fortalecer el modelo del constitucionalismo democrático y liberal en la región⁶.

Por otra parte, se destacan, en el auge del constitucionalismo, las recientes cartas políticas del llamado “nuevo constitucionalismo latinoamericano”, con la expedición de las constituciones de Venezuela en 1999, Ecuador en 2008 y Bolivia en 2009, que parten de unos principios ideológicos diferentes al constitucionalismo liberal y se enfocan más en el constitucionalismo social que le da preeminencia a estos derechos y a una visión pluralista e integradora del derecho, si bien conservan, al menos formalmente, la idea básica de la división de los poderes y la estructuración del Estado⁷.

Por último, corresponde destacar el más reciente auge del constitucionalismo que tuvo lugar después de la llamada “Primavera árabe”, pero también en Irak luego de la caída de Sadam Hussein, que supuso un fenómeno de “constitutional building” o elaboración extensiva de constituciones en dichos países. Es así como se promulgan nuevas constituciones en Irak (2005)⁸, Libia (Constitución interina de 2011), Túnez (2014), Argelia (2013) y Egipto (2014), que tuvieron en cuenta una idea de “constitución” que supone una nueva estructuración del Estado, y que también aspira a enfrentar los principales problemas que dieron lugar a dichas revoluciones, para lo cual se intenta eliminar la posibilidad de gobiernos autoritarios y contener la corrupción, así como conseguir la paz⁹.

El fenómeno del constitucionalismo también ha repercutido recientemente en otros países de África y Asia que vienen incorporando mecanismos de reforma constitucional en procesos de transición hacia la democracia. Es el caso de la Constitución de Zimbabue (2014), Sudán (2005), Timor Oriental (2002) y Kenia (2010), entre otras¹⁰.

Sin embargo, hay que subrayar, como plantean Law y Versteeg¹¹, que existe un tipo de “constitucionalismo impostor” (sham constitutionalism) de regímenes autoritarios o antidemocráticos que no cumplen efectivamente con el rol de la limitación del poder y la protección de los derechos, pero que formalmente cuentan con una constitución.

Law cita por ejemplo el caso de la Constitución de Eritrea que establece el derecho de “pensamiento, conciencia y credo”, la “libertad de expresión” y la “libertad de practicar cualquiera religión y manifestar esta práctica”, pero que en la realidad es uno de los gobiernos más represivos del planeta¹². Otros ejemplos de este constitucionalismo de fachada o nominal son, según Law, China, Corea del Norte, Cuba, Irán y Laos, ordenamientos que tienen unos presupuestos ideológicos contrarios a los postulados liberales democráticos de limitación de poderes y reconocimiento de los derechos¹³.

Todos estos fenómenos que se presentan dentro de la idea de “constitución” hacen que el constitucionalismo o la teoría de la constitución se renueve cada día con relación al análisis de los problemas que se derivan de la interpretación, comprensión y desarrollo de la norma constitucional desde distintas perspectivas de estudio. Lo que se busca entonces es tener un parámetro de comparación para establecer si se cumple con los presupuestos básicos del constitucionalismo, esto es: origen democrático, limitación del poder y protección integral de los derechos.

Por otra parte, hay que subrayar que la teoría de la constitución puede recibir el nombre de “ciencia del derecho constitucional”, pero esta denominación en la actualidad¹⁴ es menos común ya que el concepto de “ciencia” se ha venido entendiendo aquellos estudios que tienen por objeto fenómenos naturales o ideas matemáticas, y no normas jurídicas que, como la constitución, dependen de circunstancias temporales y espaciales que no guardan el carácter de generalidad y exactitud propio de las ciencias naturales y puras.

Sin embargo, para otros autores la teoría de la constitución sí cumple al menos con el presupuesto de generalidad de las ciencias sociales, y de esta manera se puede llegar a establecer una “Teoría general de la constitución”¹⁵ o una “Teoría del derecho constitucional comparado”¹⁶ que se base en la identificación de elementos comunes a partir de características o rasgos que pueden ser compatibles en el análisis del derecho comparado en entidades de este tipo.

También se debe destacar que ha sido común en el análisis de la constitución vincular lo normativo con la teoría del Estado, la ciencia política y áreas como la sociología, la historia, la filosofía y la economía. Sin embargo, y a pesar de que se pueda relacionar la norma jurídica constitucional con dichos campos de estudio, existe una tendencia contraria a la explicación intersistemática de la idea de “constitución”¹⁷.

No obstante lo anterior, la tendencia de buscar la autonomía de la teoría de la constitución no ha sido unánime, y siempre se encuentran perspectivas de análisis más generales que tratan de establecer formas de comprensión integrales o críticas, que a nuestro parecer pueden llegar a ser útiles para la comprensión, el análisis y la solución de problemas que se derivan de la norma constitucional.

En conclusión, se puede establecer que la teoría de la constitución es una reflexión general y sistemática que tiene como objeto de estudio la constitución como norma jurídica, bien sea desde el punto de vista eminentemente normativo o recurriendo a análisis más integrales en donde se tengan en cuenta otras perspectivas de estudio como la política, la económica, la sociológica, la histórica y la filosófica. La teoría de la constitución, que también recibe el nombre de constitucionalismo o ciencia del derecho constitucional, tendrá como objetivo general solucionar los problemas que se presentan en la comprensión e implementación práctica de la constitución.

2. concepto de “constitución”

Se puede decir, parafraseando a Hart cuando habla del concepto de “derecho”¹⁸, que la pregunta “¿qué es constitución?” resulta compleja y difícil ya que ha sido respondida de maneras diversas y muchas veces antagónicas. Sin lugar a dudas, establecer un concepto unívoco y definitivo de constitución resulta problemático, ya que se han dado respuestas variadas por parte de los autores, los cuales han acudido a elementos históricos, políticos, sociológicos, económicos y analíticos para determinar qué significa dicha categoría.

Por otra parte, la conceptualización del término “constitución” resulta difícil por los problemas relacionados con los significados. Uno de ellos es que primero tendríamos que escoger una de las tantas formas de definir un objeto¹⁹, para luego, sobre la base de esta metodología, establecer qué significa dicho concepto, presuponiendo en todo caso que pueden existir otras formas de conceptualización que pueden llegar a definir dicha categoría conceptual desde una metodología diversa.

Por ejemplo, se puede definir la constitución a partir del origen semántico del concepto y sus transformaciones, valiéndose de la idea de usos del lenguaje o estableciendo una relación de la idea política de constitución con la jurídica, dando lugar a que se presenten concepciones diferentes. Además existe el problema de definir categorías que no son tangibles y que parten de entendimientos o comprensiones que conjugan elementos políticos, jurídicos y sociológicos en “juegos del lenguaje” diferenciados y muchas veces contradictorios²⁰.

La noción o el concepto de “constitución” puede definirse, por ejemplo, mediante características “esenciales”, “estructurales” o “fundamentales” que relacionen el objeto descrito con el concepto²¹; dando lugar a que se tomen unos rasgos o características como aspectos que pueden describir el objeto y diferenciarlo de otros semejantes de manera tajante. Sin embargo, una de las dificultades de esta metodología es que los criterios pueden ser “vagos”, es decir que cabe que una característica o propiedad no pueda reputarse como necesaria en todos los casos y que, por ende, tales criterios se establezcan finalmente como contingentes.

Por ejemplo, es posible establecer que todas las constituciones pueden llegar a ser definidas como normas jurídicas escritas de carácter supremo. Sin embargo, este rasgo, el de la constitución escrita, no se cumpliría en el caso de las “constituciones” inglesa, neozelandesa e israelí; países que no cuentan con una constitución escrita, pero sí con un sistema jurídico que guarda las características del constitucionalismo, en especial la limitación del poder y la protección o tutela de los derechos a través de leyes, dando lugar a la categoría de “constitución en sentido material” y no formal.

Otro aspecto que se comprueba como contingente, a pesar de que se supondría que es necesario, es la presencia en todas las constituciones de un catálogo de derechos fundamentales o Bill of Rights. En efecto, se tiene el caso de la Constitución de Australia o de las primeras constituciones de los estados federados de la Unión Americana que no incluían tales tablas de derechos. Así por ejemplo, las constituciones de Pennsylvania (1776), Nueva York (1777) y Massachusetts (1780), y aun la primera versión de la Constitución federal de Estados Unidos, de 1787, no contenían Bill of Rights, y solo se implementó con las primeras diez enmiendas, en 1791, después de un arduo debate sobre la conveniencia o no de incluir los derechos fundamentales taxativamente²².

Por otra parte, puede presentarse el problema de que el concepto de “constitución” sea “ambiguo”, es decir que a dicho término puedan corresponder distintos significados que no están relacionados entre sí, e incluso que lleguen a ser contradictorios. Por ejemplo, en el caso de “constitución”, desde el punto de vista de un juego de lenguaje ordinario, se puede utilizar dicha palabra para describir el aspecto morfológico de una persona –constitución delgada, obesa, etc.– o, como derivado del verbo “constituir”, para significar el establecimiento o fundación de algo novedoso.

Del mismo modo, desde las ciencias sociales no jurídicas, como por ejemplo la historia, la sociología o la economía, el concepto de “constitución” se refiere en muchas ocasiones a un orden político determinado que está compuesto por un conjunto de elementos, como normas o costumbres, que rigen el sistema de poderes por un largo tiempo y que son percibidos como legítimos por una sociedad determinada.

Este tratamiento del concepto político de constitución que se refiere a una forma de gobierno o un orden, considera que pueden existir constituciones monárquicas, fascistas e incluso dictatoriales. Esta idea fue propuesta, como veremos más adelante, por Carl Schmitt en su Teoría de la constitución (1928), al definir esta como aquella norma de carácter supremo en donde se contiene “la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad política”²³, postura que dio lugar a la relativización de los elementos axiológicos de la constitución relacionados con el ideal democrático-liberal de división y limitación de poderes y protección de derechos.

De otra parte, se debe tener en cuenta que las categorías conceptuales tienen un origen determinado en un contexto y un tiempo específicos, pero posteriormente se van llenando de nuevos contenidos en función del uso que de ellas se haga, dando lugar a que se puedan realizar estudios de historia conceptual que analicen la evolución de las categorías a partir de su uso o comprensión²⁴.

De esta manera, se puede decir que los conceptos mutan y se transforman de acuerdo a las necesidades explicativas de cada tiempo y lugar. Por ejemplo, el concepto de “constitución” entre los romanos significaba una norma jurídica suprema establecida por el Emperador (constitutio); posteriormente dicha categoría conceptual fue utilizada en los sinodales o concilios de la Iglesia católica para referirse a los acuerdos alcanzados dentro de estos estamentos, y después se introdujo en el lenguaje de los revolucionarios burgueses que establecieron constituciones escritas que organizaban y limitaban el poder y protegían los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Otra forma de analizar esta evolución es estudiar cómo se ha definido dicho término en los diccionarios y las enciclopedias. Así por ejemplo, a comienzos del siglo XVII, en el diccionario de Sebastián de Covarrubias, Tesoro de la lengua castellana o española²⁵, publicado en 1611, el término “constitución” no se define de manera autónoma, sino que se encuentra dentro del verbo “constituir”, referido a la acción de establecer, discernir o estatuir una cosa; o en forma plural, las “constituciones” son “estatutos y decretos”, pero no se relacionan con la compresión actual de una norma jurídica suprema creada por el pueblo que estructura los poderes y protege derechos, significado éste que sólo empieza a desarrollarse a finales del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX.

Finalmente, con el “giro lingüístico”²⁶ y las teorías críticas del lenguaje, que parten de la deconstrucción de los conceptos que proponen los autores postmodernos²⁷, se ha cuestionado la temática de las definiciones a partir de los criterios de tiempo, espacio y uso cotidiano, que pueden generar un escepticismo general derivado de un exceso de relativización de las categorías conceptuales²⁸.

En atención a esa problemática, este escrito trata de sortear el problema de la definición de “constitución” partiendo de la constatación de su complejidad, pero a su vez siendo optimistas en cuanto a la posibilidad de elaboración de una categoría comprensiva del término utilizando las herramientas históricas y dogmáticas, para llegar a un acuerdo mínimo o consensuado de los elementos generales que se deben tener en cuenta en la definición del concepto de “constitución” en nuestros días. Siguiendo con este propósito, se estudia a continuación el concepto de “constitución” desde una perspectiva histórica y dogmática, para luego intentar la formulación de una definición de “constitución” que se pretende sea integral.

2.1. la explicación histórica del concepto de “constitución”

Como se ha venido analizando, el concepto de “constitución” resulta complejo. Para solventar dicha dificultad se puede acudir a la historia para verificar de qué manera se ha entendido la idea de “constitución” en el pasado. La herramienta de la historia, sin embargo, presenta a su vez la dificultad de que se retrotraen caracteres o elementos modernos para verificar si se encuentran como “necesarios” en las conceptualizaciones realizadas en el pasado. Es decir que la respuesta a la pregunta de cuándo surge la constitución en la historia depende de lo que hoy en día se entienda por constitución.

PAOLA ANDREA ACOSTA ALVARADO	GERMÁN RAMÍREZ BULLA
CARLOS BERNAL PULIDO	GONZALO ANDRÉS RAMÍREZ CLEVES
JOSÉ FERNANDO FLÓREZ RUIZ	WILFREDO ROBAYO GALVIS
CARLOS ALBERTO LÓPEZ CADENA	CIELO E. RUSINQUE URREGO
NÉSTOR IVÁN OSUNA PATIÑO	JUAN CARLOS UPEGUI MEJÍA
SORAYA PÉREZ PORTILLO	BERNARDO VELA ORBEGOZO